Hace unos días, en el mes de noviembre, tuvo lugar en Madrid un juicio sin precedentes. El asunto versa sobre una pareja de lesbianas que deciden tener una hija y solicitan a un amigo gay que sea el padre genético. A la vez le permiten reconocer su paternidad, estableciendo para ello un pacto verbal entre las partes para regular sus futuras relaciones y papeles. Entre lo acordado destaca el reconocimiento de ambas madres y del futuro hijo o hija como sujetos de convivencia y partícipes en igualdad en todas las decisiones que afecten a su familia.
Tras varios años sin incidentes, el padre genético decidió romper el pacto y demandar a una de las madres. La demanda judicial interpuesta por el padre genético reclamaba más derechos de paternidad e invisibilizaba a la madre no biológica; de esta manera el demandante violaba unilateralmente un acuerdo privado después de varios años donde su rol de “padre” se enmarcaba en la dinámica de la unidad familiar compuesta por dos madres y una niña. Esta situación no es nueva, aunque no sean muchos los casos que llegan a los juzgados. Desvela una serie de contradicciones, vacíos y discriminaciones que sufren las parejas de lesbianas que deciden ser madres.
Cuando una pareja de lesbianas decide tener hijos tiene diferentes opciones, siendo la más conocida el recurrir a la inseminación artificial con semen de un donante desconocido. Esta vía se lleva a cabo a menudo en la sanidad privada, dadas las limitaciones que existen para que una pareja de lesbianas pueda recurrir a la inseminación artificial en la sanidad pública.
Las limitaciones eran hasta ahora de hecho, por la aplicación arbitraria de la ley que contemplaba esta posibilidad. En la actualidad, el gobierno ha planteado reducir esta opción a las parejas heterosexuales que demuestren que el varón tiene problemas de infertilidad, lo que discriminaría claramente a las parejas lesbianas y a las mujeres que quieran ser madres en solitario. Debido a estas dificultades y a que muchas mujeres no quieren medicalizar un proceso que en el fondo es muy sencillo, algunas parejas de lesbianas recurren a un amigo, en muchas ocasiones gay, para inseminarse (Pichardo, J.I., 2009).
En algunos casos el pacto es tan solo para la inseminación, permaneciendo el donante en el anonimato para el niño o la niña. En otras ocasiones, se establecen pactos en los que se reconoce al donante como padre genético, pero tanto su figura como el papel que desempeñará de cara a la criatura son pactados previamente entre el donante y la pareja de lesbianas. Estos pactos están basados en la confianza y la amistad entre la pareja de lesbianas y el donante, lo que da lugar a modelos muy diferentes de familia y donde la implicación del padre genético puede ser muy variada (Herbrand, C, 2009). Pero en cualquier caso, los elementos fundamentales del pacto suelen ser determinados por la pareja de mujeres, dado que es de éstas de donde surge el deseo de tener hijos y son las que van a constituir el futuro núcleo familiar pero siempre con el conocimiento y el acuerdo del donante –padre genético que participa bajo estas condiciones.
Lo que nos interesa resaltar son las dificultades para que puedan ser registrados estos nuevos modelos de familia ya que no existe un marco normativo que contemple las diversas opciones que las parejas de lesbianas tienen para establecer filiaciones. Es más, la Ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo de 2005 se "olvidó" de la filiación, y la redujo a la opción de la adopción. Posteriormente, cuando se modificó, en 2006, la Ley de Reproducción asistida, se añadió un apartado en el que se contempla la filiación por parte de la pareja. Concretamente, el artículo 7 permite la determinación de la filiación por dos madres, siempre y cuando estén casadas y hayan recurrido a técnicas médicas de reproducción asistida.
Con esta disposición, se está discriminando a las parejas de lesbianas en el reconocimiento de los derechos de filiación y maternidad. Las parejas heterosexuales, no tienen que estar casadas para poder reconocer a sus hijos/as, y nadie les exige en ningún momento certificado alguno de relación biológica con los descendientes reconocidos por el varón (Casado, M, 1997).
Además, la citada reforma legal no soluciona el problema en su totalidad ya que al integrar esta disposición en el marco de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida Humana, limita el ejercicio de la maternidad a un modelo de intervención médica que no está claramente garantizado dentro de las prestaciones de la Sanidad Pública, como pudimos ver el año pasado en el caso de una pareja de Asturias a la que la Sanidad Pública del Principado les negó este derecho y más recientemente en Valencia. Es más, en estos momentos, si se lleva adelante la reforma del Gobierno, esta solución sólo servirá para aquellas parejas que estén casadas y puedan pagarse la inseminación artificial en una clínica privada. Esto resulta discriminatorio según la Constitución, las leyes de igualdad de trato y de derechos humanos, puesto que la maternidad deja de ser un derecho garantizado, y se convierte en una "opción" privada garantizada sólo por la capacidad económica y que niega la cobertura sanitaria del tratamiento de fertilidad a una parte de la ciudadanía discriminándola sobre la base de su orientación sexual.
Se genera así una situación de desamparo y discriminación ante otras fórmulas de maternidad, basadas en acuerdos privados y en la confianza. En el caso con el que comenzaba este artículo, la madre no biológica no fue admitida como parte en el juicio, lo que le impidió defender sus derechos y los de su hija. Esta discriminación suele ser especialmente sangrante y complicada de resolver cuando se rompen los pactos previos en los casos en los que el donante es reconocido como figura paterna "periférica" o en mayor o menor medida "colaboradora", pero no protagonista. Otorgar al padre genético un papel en la vida del núcleo familiar próximo suele ser un acto de generosidad de la pareja de lesbianas, en primera instancia hacia el futuro hijo o hija y también hacia el donante. Pero esta generosidad a veces recibe como pago largos procesos legales en los que la maternidad de la mujer que no es la madre biológica se ve cuestionada, con la angustia que eso significa para ella y para todo el núcleo familiar, pero especialmente para la hija o hijo que puede, incluso, verse privado de una de las figuras maternas. Por ello es necesario que se articule y se garantice legalmente el reconocimiento de la maternidad de ambas partes de la pareja de mujeres lesbianas, con independencia de quién haya llevado a cabo el proceso de gestación.
Legalmente cuesta reconocer otros modelos familiares en los que el hombre no sea el protagonista. Cuesta que se reconozca la maternidad de dos mujeres que forman una pareja y desean tener un hijo, como lo demuestra el amplio debate científico y social que se abrió en Canadá por el caso en el que se reclamaba una pluriparentalidad entre dos madres lesbianas y un amigo gay, y que finalmente fue reconocida por la Corte Suprema de Ontario en 2007. El juez dictaminó que el hijo tenía efectivamente dos madres, con las que vivía el niño, y un padre colaborador con la vida del menor.
En nuestro país son necesarios cambios legales que recojan los derechos de filiación de aquellas parejas de lesbianas que acceden a la maternidad de manera conjunta y no lo hacen a través del modelo médico. Más aún, es necesario el reconocimiento de los derechos de filiación de ambas mujeres cuando estas parejas de lesbianas pretenden incorporar la figura de un padre genético no exclusivamente como donante, sino como un referente particular en la vida de la niña/niño, teniendo así en cuenta tanto los sentimientos del donante como la mejora en las relaciones humanas de la niña o niño.
En resumen, el derecho debe responder a un momento histórico de intenso cambio en las familias y en la esfera de la reproducción; un cambio social, cultural y científico que obliga a analizar casos particulares y a plantear soluciones nuevas. Son necesarias nuevas normativas y una aplicación de las existentes con sensibilidad hacia la realidad de las partes. Existen diferentes formas de ser madres para las mujeres lesbianas, pero lo que siempre está en juego son aspectos fundamentales de la vida de las personas y de las relaciones entre ellas: la confianza, los pactos, la amistad… y de manera fundamental uno de los aspectos básicos de la familia: el deseo de una pareja de mujeres que decide tener un hijo o una hija.
La ley tiene que reconocer estas realidades, o de lo contrario, los tribunales tendrán que enfrentarse a todo tipo de conflictos y casuísticas sin que exista un marco normativo referencial para solucionarlos. Ante el cambio social, la ley debe guiarse amparando los derechos de las personas menos fuertes. En estos casos, se trata de los menores, cuyo bienestar implica la protección de su hogar y de la pareja originaria que conforman sus madres; y en segundo lugar, de la madre no biológica, cuyos derechos de maternidad no están reconocidos por la legislación y que se encuentra así en una situación de desprotección e incertidumbre. Bajo estas nuevas realidades urge modificar el Código Civil para que se puedan registrar en el libro de familia estos nuevos modelos.
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